竞业禁止（Non-Competition），也称竞业限制、同业竞争禁止，指特定人员在一定期限内对本企业所负担的不竞争义务。实践中，竞业禁止是个内涵宽泛的概念，可以在多个不同法律语境中使用。在我国现有制度中，竞业禁止义务通常基于员工与用人单位的劳动关系、董事、高级管理人员与公司的委任关系，或者出资人（股东/合伙人）与企业的投资关系等基础关系而产生，在主要价值取向上区分维护企业及其股东利益、维护客户利益两大类型。

  《私募基金管理人登记须知》（2018年12月更新）第3条第3款、第6条第5款

  鉴于题旨，笔者仅讨论以保护企业及其股东利益为主要价值取向的竞业禁止问题，这也是投资协议的关注要点所在。从制度发展史来看，维持企业竞争优势的现实需求，是促进此类竞业禁止制度发展的根本原因。[5]实践中无论基础关系是劳动关系、委任关系还是投资关系，竞业禁止对象都是基于对目标企业的信义义务（通过法定或意定方式产生）而承担竞业禁止义务。竞业禁止义务是忠实义务的表现方式，而忠实义务又包含于信义义务之中。

  在投资活动中，通过课予特定范围人员对企业负有不竞争义务，可以促进维护目标企业的竞争优势，进而保护目标企业及股东利益。其中，由于中小股东对目标企业的经营管理干预能力较弱，且存在信息不对称问题，中小股东对竞业禁止制度的需求更为强烈。因此，竞业禁止条款成为VC/PE等投资协议中常见的投资方保护性条款。

  本文主要从保护VC/PE投资方角度分析竞业禁止条款审查要点。竞业禁止条款的内容，一方面受目标企业的行业特征、商业模式、核心资源、各方谈判地位等现实情况影响，另一方面须自觉回应实践中同业竞争面临的发现难、取证难、定损难等实务问题。

  目标企业经营业务（“目标业务”）是竞业禁止条款的基础。目标业务通常表现为营业执照记载的经营范围，但实践中也存在已实际开展但未记载于营业执照的义务，且公司发展过程中存在变更业务范围的可能。目标业务范围，需综合考虑上述情形。

  目标业务的具体表述，已记载于营业执照的业务，可按照其记载内容；未记载于营业执照的业务，可参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或大类；未记载于营业执照且《国民经济行业分类》未规定的业务（新兴行业等），可参照政策文件、行业习惯或专业文献表述。

  （1）创始股东、实际控制人。创始股东、实际控制人需要重点关注：①创始股东（尤其控股股东）、实际控制人具有特殊地位，对目标企业享有巨大权力，具有损害目标企业及中小股东权益的现实能力；②创始股东、实际控制人通常掌握目标企业前期赖以发展的关键资源，一旦其与目标企业开展竞争，目标企业商业价值必遭重创，投资方利益将受到严重损害；③如其与目标企业存在竞争，将构成目标企业上市的实质障碍，直接导致目标企业上市进程迟滞、甚至最终无法上市，影响投资方以公司上市实现退出获取超额收益。④现行法律没有明确规定相关股东、实际控制人负有竞业禁止义务，如没有明确约定或相关约定缺少完备性、可操作性，则投资方无法获得有效的救济途径。

  （2）董事、高级管理人员。董事、高级管理人员任职期间，依法对目标企业负有竞业禁止义务（除非股东会/股东大会同意豁免）；但由于公民具有劳动权利和择业自由，董事、高级管理人员离职后的竞业禁止义务受《劳动合同法》调整，以明确约定者为限。根据《劳动合同法》第24条规定，解除或终止劳动合同后相关人员的竞业禁止期限不超过2年；如竞业禁止义务超过2年，超过部分不受法律保护。

  设定董事、高级管理人员竞业禁止义务时，需要注意：①可根据实际需要，以章程自治方式合理扩大承担竞业禁止义务的高级管理人员范围，比如规定核心技术人员、重要管理人员等为高级管理人员，以更有力的保护企业核心竞争优势；②对没有竞业禁止必要的董事、高级管理人员，则可以不要求其承担竞业禁止义务（尤其离职后），以免产生额外的谈判、履约成本（企业须对离职后履行竞业禁止义务人员支付经济补偿金）；③相关董事、高级管理人员可能不是投资协议当事方，目标企业须与其单独签订竞业禁止协议。

  （3）监事。《公司法》第148条未将监事作为规范对象，但从法律解释上其应承担竞业禁止义务。因为《公司法》第147条规定监事对公司承担忠实义务，竞业禁止是忠实义务的具体表现，且监事作为监督者应具有更高的道德廉洁性。[6]实践中，为免法律适用的不确定性，可要求需承担竞业禁止义务的监事签订竞业禁止协议。

  （4）关键员工。除上述人员外，掌握目标企业重要资源的其他员工（“关键员工”），也需要承担竞业禁止义务。关键员工竞业禁止问题受《劳动合同法》调整，并需关注主体范围合理（《劳动合同法》第24条规定竞业限制人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，并需支付经济补偿金）、期限合法（竞业禁止期限不超过2年）及配套措施（签订竞业禁止协议）。

  我国《公司法》未规定“同业竞争”判定标准，司法中“自营或者为他人经营”、“同类的业务”等关键概念认定亦尚未形成较为统一的裁判规则。目前关于“同业竞争”判定标准的规定，主要是证监会对上市公司的监管规定，但其规定法律效力低（部分甚至属于工作准则、问题解答等）。为确保同业禁止条款的可操作性、完备性，避免司法认定中不确定性，明确同业竞争行为具体表现十分必要。

  “同业竞争”判断标准存在形式和实质之分。有人认为，在判断“禁止的竞业范围”时，以公司营业执照所载明的经营范围作为确定业务范围的标准仅有形式上的判断标准，实质的判断标准是有无冲突性利益。[7]在证监会审核实践中，也强调“实质重于形式的原则”。根据证监会《首发业务若干问题解答》（2020年6月修订）问题15第（2）项规定，同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或相似业务。核查认定该相同或相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争。

  界定同业竞争行为的表现方式，可以参考证监会的审核标准：①行业。竞业禁止对象从事的业务与目标业务属于相同或相似行业，即可从形式上认为属于同业竞争。“行业”主要为《国民经济行业分类》的小类和中类。②可替代性。竞业禁止对象从事的业务与目标业务不属于相同或相似行业，但与目标业务具有替代性或市场分割效果的，由于实质上存在利益冲突而构成同业竞争。这聚焦于产品或服务的主要功能和用途。③独立性。竞业禁止对象从事的业务不符合上述两个特征，但对目标企业的独立性构成重大影响的，由于实质上存在利益冲突，仍可能形成同业竞争。本标准主要用于对前述两个标准的补足。当然个案中对同业竞争行为的打击范围，需要结合实际情况确定，而且也未必越广越好。

  竞业禁止对象除了不得从事上述直接的同业竞争行为外，还被要求不得间接参与同业竞争，包括为同业竞争实体提供资助、协助、开展交易及其他产生利害关系或利益输送的行为。

  创始股东、董事、高级管理人员及关键员工，都可能对其他企业负有竞业禁止义务，其经营、管理或受雇于目标企业的行为也存在违反对其他企业负有的竞业禁止义务可能。投资方可通过事前尽职调查等方式核查相关人员对其他企业负有竞业禁止义务情况，并要求整改或放弃交易；但由于尽职调查存在的信息不对称问题，仍有必要在投资协议及竞业禁止协议中由相关人员作出承诺和保证。

  对已存在的同业竞争，可要求竞业禁止对象进行整改。实务中整改措施主要包括四种：①以公允对价转让给目标企业；②停止经营并注销企业；③出售给独立第三方；④终止在竞争实体任职。投资方可根据实际情况，与相关当事方协商确定整改方式和期限。

  未来的同业竞争包括两种类型：目标企业因自身业务或关联方变更产生的同业竞争（“主动同业竞争”），竞业禁止对象违反义务产生的同业竞争（“被动同业竞争”）。此处仅讨论“主动同业竞争”，“被动同业竞争”涉及救济问题，容后讨论。

  业务或关联方变更可能是目标企业主动实施的战略选择，也可能是经营出现问题后被迫实施的经营调整，且上述变更对目标企业后续影响存在较大不确定性。理论上投资方应对措施包括三种：①要求经其同意后再实施可能导致同业竞争发生的相关变更，否则投资方可以通过股权回购等方式退出；②同意相关变更，但要求创始股东促成相关整改措施（参见上述第5点）；③同意相关变更，并接受同业竞争行为的存在（但通常会要求相关主体在目标企业上市前按照监管规则完成整改、消除上市障碍）。因为同业竞争并非必然损害公司利益，并非必然存在道义可谴责性，通行立法也因此并未绝对禁止同业竞争。[8]

  为保障竞业禁止条款切实履行，需要约定竞业禁止对象违反义务时投资方的救济措施，并确保救济措施具备法律可行性、实操便利性和适度威慑性。较常见救济措施包括：

  （1）划收竞业收入。目标企业对违反竞业禁止义务收入行使归入权是基础救济措施。但实践中竞业收入认定比较困难，影响公司归入权制度优势发挥。投资协议可以约定竞业收入的认定范围、计算方式或标准等内容，以达到更好的维权效果。该等救济措施可用于所有情形，但直接受益方为目标企业，故仅能为投资方提供间接救济。

  （2）追索违约金。与目标企业划收竞业收入不同，追索违约金的权利主体是投资方。投资协议可以明确违约金的适用情形、计算方式或标准，并确保具有完备性、可行性和合法性。违约金便于操作且具有较好威慑效果，可为投资方提供直接救济。

  （3）要求限期整改。竞业禁止对象违反竞业禁止义务时，投资方可直接或间接要求其限期整改。由于同业竞争的形态和情势存在多种可能，故难以事前有针对性的约定具体整改措施，但可以约定确定、执行整改措施的机制，例如明确整改措施的种类、投资方提出整改方案的权利、相关主体配合实施义务等。

  该等救济措施具有止损、赔偿/补偿且兼顾后续持股（长期投资利益）的功能，但也存在不足，因为限期整改措施通常难以要求强制执行，且有时其落地实施还需要第三方配合，因此其救济效果存在不确定性。例如：竞业禁止对象转让其持有的竞业实体股权，竞争实体存在其他股东时，需要相关股东和竞争实体配合。

  （4）解除投资协议。可将信守竞业禁止义务作为投资协议履行的先决条件或交割条件。如相关主体违反竞业禁止义务，投资方可要求解除投资协议，并要求返还款项、支付利息及承担其他违约责任。该等救济措施主要用于交易尚未实质性履行的情况；如已实质性履行，则通常按后文提到的股权回购方式退出目标企业。

  （5）行使股权回购权利。投资协议可将相关主体违反竞业禁止义务作为触发股权回购的条件。一旦条件成就，投资方可要求创始股东或第三方按照约定价格回购其所持目标企业股权。根据现有裁判规则，为保障股权回购的有效、快速执行，回购义务主体通常为创始股东或第三人。如确有必要以目标企业作为回购义务主体，须相应约定目标企业的减资程序及相关股东配合义务，“九民纪要”第5条第2款规定在目标企业完成相应减资程序后方可要求目标企业回购股权。[9]需注意的是，实践中有些地方公司登记机构不允许定向减资，因其有以减资达到股权转让效果的避税嫌疑，而这可能会给目标企业以减资方式回购股权构成障碍，投资方须事前与当地有关部门确认。

  投资协议通常设竞业禁止条款，以便对竞业禁止相关事项作出较为体系化约定，一般包括目标业务、竞业禁止对象范围、同业竞争禁止行为、法律责任等内容。但条款的具体内容及完备程度、保护力度等，均需结合实际确定，不一而足。故以下示例，仅具参考意义（以股权转让型投资[10]为例）：

  X.1目标企业经营业务（“目标业务”）包括其现有营业执照和未来变更后（如有）营业执照记载的经营范围内的业务以及其现行和未来未记载于营业执照但实际从事的业务，包括但不限于机器人、传感器、电子产品及配件、运动控制系统、伺服控制系统和机器人系统及其周边设备的研发、制造、销售、安装、维护等经营业务。

  X.2创始股东保证，目标企业应作为创始股东及其关联方从事目标业务的唯一商业实体。

  X.3未经投资方书面同意，在创始股东及其关联方在直接、间接或通过其他方式拥有目标企业股权、股东权益期间，以及在上述状态结束后3年内，创始股东承诺不会且确保其各自关联方不会直接或间接从事以下任何行为：

  a.以任何方式从事与目标业务相同、相似或对其具有替代性的业务（“竞争业务”）；

  b.以任何方式实施与目标企业具有竞争关系的行为（“竞争行为”），包括但不限于与目标企业共同使用相同的专利及非专利技术、商标商号、人员、资产、主要的产品或服务供应商、主要的代理商或客户群体及其他类似行为；

  c.新设、收购、参股、经营或委托他人经营、管理、部分或全部地拥有或控制任何从事竞争业务或实施竞争行为的商业实体（“竞争实体”），或者成为竞争实体的关联方；

  d.与竞争实体及其关联方发生或承诺发生任何形式的交易，或者从竞争实体及其关联方获得或被承诺给予任何形式的报酬、收益、权益或利益；

  e.为竞争实体及其关联方提供或者承诺提供劳务、资金、技术、信息、资产或者其他任何形式的支持、资助、协助或咨询；

  f.劝诱目标企业员工终止与目标企业的劳动关系或雇佣关系，或者直接或间接雇佣目标企业员工（含截至签署日目标企业在职员工及从目标企业离职未超过2年的员工）。

  X.4创始股东承诺并确保董事、监事、高级管理人员（含研发、技术部门负责人，下同）、关键员工（详见附件**）在其于目标企业任职期间，以及与目标企业解除或终止劳动或劳务关系后2年内，不会直接或间接从事本条第3款a-f项任何行为，但投资方提名的人员除外。

  X.5创始股东承诺不存在且确保董事、监事、高级管理人员及关键员工不存在违反对第三方负有的任何竞业义务的情形。

  X.6截至签署日，创始股东及其关联方直接或间接拥有、控制的违反本条约定的业务，其应于签署日后三个月内完成注销或出售给独立第三方。签署日后，拟变更目标业务的，应在目标业务变更前取得投资方书面同意，否则投资方有权要求有关实体承担相应责任。

  X.7如发现任何违反本条竞业禁止要求的情形，投资方可以行使以下一项或多项权利：

  a.通知有关实体将其因违反本条竞业禁止要求所获收入（按上一年度全国制造业同类岗位年平均工资/365天*违反竞业禁止义务持续天数*3计算）等额支付给目标企业；

  b.请求有关实体限期整改，具体整改方式、期限等要求以投资方提出的整改方案为准；

  c.请求创始股东连带支付投资款10%违约金，并在不足以赔偿损失时继续连带赔偿；

  e.请求创始股东按协议约定回购投资方持有的目标企业股权和支付股权回购款。

  a.签署日后30日内，目标企业应向投资方提供其与董事、监事、高级管理人员、关键员工签订的包含本条竞业禁止要求的竞业禁止协议副本；

  b.签署日后董事、监事、高级管理人员发生变更的，或投资方认为目标企业新雇佣的员工应纳入关键员工名录的，目标企业应在相应新任董事、监事、高级管理人员产生或者该等新雇佣员工与目标企业建立劳动关系或劳务关系后5日内，向投资方提供其与该等新任人员签订的符合本款a项要求的竞业禁止协议副本。

  实际上，上述第X.7条违约责任，部分内容也可在回购条款、解约条款中规定。除上述竞业禁止条款内容外，有关内容可能还需要体现在其他条款中方可完备。例如：

  交割条款：投资方同意购买标的股权，以下列条件全部得到满足和持续遵守为前提（除非投资方书面同意豁免）：……创始股东履行第X条竞业禁止条款项下全部义务、承诺和保证；

  附则条款：签署日后30日内，创始股东应按本协议关于……高级管理人员范围……的约定完成公司章程修订。

  [1] 董事、高级管理人员与公司的法律关系，大陆法系认为属于委任关系，英美法系认为属于代理关系或信托关系。二者虽然存在差异，但实际上并无本质区别，故本文对此不做区分。

  [2] 作为调整公司法律关系的普通立法，我国《公司法》没有直接规定相关股东、实际控制人的竞业禁止义务。但该法第20条第1、2款规定了禁止股东权利滥用原则，如某些情况下同业竞争行为构成滥用股东权利滥的，从理论探讨的角度，该条内容对股东竞业禁止义务亦有适用余地（但笔者尚未检索到此类案例）。

  [3] 在此类型中，竞业禁止义务的主要价值取向，是保护基金产品客户利益，而非保护私募基金管理人自身利益。因为私募基金产品客户通常处于弱势地位，且公平对待不同客户、维护客户利益成为金融公共秩序的重要组成部分，竞业禁止成为保障私募基金管理人公平交易、防止利益输送的重要措施。正是由于制度背后的现实需求不同，导致其主要价值取向明显不同于以维护企业竞争优势为制度需求、以维护企业及其股东利益为主要价值取向的竞业禁止义务。

  [4] 《私募基金管理人登记须知》是基协的自律规则，不属于法律规范。实践中，虽然拟登记为私募基金管理人的企业必须遵守相关自律规则，但仍以承诺、保证等明示的意思表示方式作出。综合上述考虑，本文将其作为“意定义务”。

  [5] 江锴：《竞业限制法律制度问题研究》，上海三联书店2021年2月版，第22页。

  [6] 参见广州市中级人民法院：《广州法院审理与公司有关的纠纷审判白皮书（2017-2019）》，2020年9月发布，第26页。上述司法文件的观点，可资佐证。

  [7] 虞政平：《公司法案例教学》（第二版），人民法院出版社2018年10月版，第1425页。

  [8] 我国《公司法》第148条规定经“股东会或股东大会同意”后，董事、高级管理人员可以与公司同业竞争。美国法学会则建议允许董事或高管在符合以下三项条件之一时实施同业竞争：（1）竞争给公司带来的可以合理预见的损害小于允许竞争给公司带来的可以合理预见的益处，或者竞争对公司没有合理预见的损害；（2）在披露竞争和利益冲突之后，竞争得到无利害关系董事以符合商事判断规则的方式作出的事先批准或事后追认；（3）在如此披露之后，竞争得到无利害关系股东的事先批准或事后追认，并且股东的决议不构成对公司资产的浪费。参见ALI，Corporate Governance Project，§5.06 Competition with the Corporation，转引自朱锦清：《公司法学》（修订本），清华大学出版社2019年5月版，第680页。

  [9] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第5条第2款：投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

  [10] 示例条款大部分内容也适用于增资扩股型投资。惟增资扩股中投资款以出资方式缴纳给目标企业，涉“投资款返还”时为避免抽逃出资风险，应遵守减资等相关要求，故与示例条款有关内容不同。返回搜狐，查看更多