在作的法律咨询项目中，有些法律实务点是会被经常问起的。这些被经常问起的实务问题，通常有2个特点：一是很常见，常常看到或听到的问题；二是很复杂，无法通过简单地搜索或阅读法律条文得到确切的答案或方案。这些法律实务点里，“竞业限制”的理解和解决方案，就是这里面的一个点。

  但是，在我的实务工作中，发现了一个有意思的现象，似乎所有的人都不区分竞业限制的种类，都是以一种相同的理解在讨论。今天，我就是想聊一聊，事实上，无论是从法律本身，还是法律实务上来看，竞业限制，这个词语在不同的情况下，是分属于不同性质的法律问题，虽然其中部分内容是有相同的，但是从整体上来说是两件事情，需要动用不同的法律和实务逻辑去操作，否则极易出现思想上和操作方案设计上的混乱。

  虽然是最常见的，但是真的要操作妥当了，对企业的劳动关系管理能力还是有一定要求的。

  关于劳动者离职后的竞业限制协议的签订和履行，目前，只要稍微认真学习一下，是不太有可能会出现错误的，要点大致是3个：

  前一个问题，实际上包括了2个小问题，一是在职期间可不可搞竞业限制，二是在职期间的竞业限制也是和离职后的竞业限制一样操作吗？

  关于这样的一个问题的研究和文章还是很多的，有兴趣的可以去看一看。但是，我相信，很多人看多了之后，一定会更不知道怎么办了。过去有人在咨询我时提到过个事儿，他说在咨询我之前查看了好多法院、法官、律师、法律学者关于这一个内容的文章，都觉得有道理，但是感觉没有一种相对统一的法律理解，不知道这是怎么回事么？我当时回答中，提到，为何会有这样的感受，原因有3个方面：

  最现实的原因是：中国太大，各省法院之间关于这一个方面的法律理解，是有差异的。

  还有一个时间的原因：法律、以及对于法律的理解运用、司法机关的司法解释，也是随时代的变化不断有所变化的。很多文章，要看他写就的时间是何时。可能在他写的当年是有参考价值的，但是五年后很可能就是应当被更新推翻的。

  法律没有明确规定，本来就有不同理解空间，再加上各地司法理解有差异，最后新旧内容一起看，不把脑子看乱才怪呢。

  那么，假如在工作中遇到需要处理这样的一个问题，该怎么较为准确地理解和运用相关法律和法规呢？还是有较为稳妥的方法的，但是很在大多数情况下要一些法律实务经验，最好是有责任心强一些的法务或律师来协助。简单地说，要能找到和理解最新的法律解释，要能找到管辖地法院的最新法律理解，要能分析法院、劳动仲裁机关以及政府有关部门对相关细节的态度和倾向，甚至要能琢磨出此类问题在法律上的走势。

  为什么要琢磨此类问题在法律上的走势呢？这也太难了，这不仅需要法律的基本实务能力，还需要长期的实务研究经验。原因是：在制订一个竞业限制的制度或协议时，这个协议的履行很可能是在2年或更多年之后，而在2年后或更多年之后，相关的法律和相关的机构对这样的一个问题的理解很可能是有些大的变化的。

  用人单位以规章制度或协议的方式，要求在职的劳动者承担竞业限制的义务，不仅法律规定本身是不禁止的，而且也是各地人民法院普遍认可的。至少，我就没有看到过有法院在裁判文书中否定此类规章制度或协议的法律上的约束力的。而且，我认为，未来这个理解最终会被写入法律条文或最高法院的司法解释之中，因为这里面有非常强烈的现实合理性。

  在有竞业限制义务的前提下，劳动者在职期间违反这个义务而给企业造成损失的，用人单位有权要求劳动者给予一定的赔偿。

  但是，能否设置“违约金”这种违约责任，要看各省以及各法院的规定和理解而定，没有全国统一的标准。例如，2019年4月，山东高院、山东省人社厅出台了《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》 ，其中就对这样的一个问题有了特别的说明，用人单位与劳动者约定在职期间与离职后的竞业限制义务和违约责任，劳动者在职期间违反该竞业限制协议，用人单位以此为由要求劳动者承担相应的责任的，劳动者应当按照合同约定履行竞业限制义务，用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担相应的责任的，应予支持。劳动者要求企业就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿，或者以企业未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的，不予支持。广东省法院的判决案例中，也有很多坚决支持此类违约金的判词。但是，也有很多法院以劳动合同法中禁止在法律规定以外给劳动者设置违约金的法律规定为由，认为在职期间竞业限制违约金的约定是无效的，比如这样的判词：“目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制的可支付违约金，并未明确规定在职期间违反竞业限制可适用违约金条款，且根据劳动合同法的相关规定，在法无明文规定情形下，不允许企业与劳动者随意约定违约金，故双方劳动合同中关于在职期间竞业限制违约金系无效约定”。

  但是，即使是对违约金的约定有不同理解，但是法院并没有否定在职期间竞业限制协议整体的法律效力。

  普通员工的竞业限制该怎么操作，上面可能仅仅是细节的考虑，更重要的，是一个企业在整体上要有盘算，包括成本、收益、可执行性、人才流动等等许多因素。过去，我在相关主题的文字中提及过，今天就不再展开了。

  一个是劳动法问题，一个是公司法问题。在两个完全不同的法律框架下，所以，不能用同一个逻辑去分析和操作。

  《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，关于董事、高级管理人员不得有下列行为的规定里，其中第（五）款是“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者别人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。

  同时，公司法在第一百四十九条规定了相应的赔偿相应的责任条款，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿相应的责任。”

  这是一种法定义务，就算公司的制度里没有写这一条，就算没有另外签署具体的竞业限制协议，相关董事和高级管理人员仍然要承担这样的法律义务。这和劳动者的竞业限制是完全不同的。

  立法的目的是：董事、高级管理人员是公司的主要管理人员，了解公司的商业机会信息，未经股东会或股东大会同意，从事或为他人提供公司同类业务，与公司构成竞争，可能损害公司的利益，违反了对公司的忠实义务，应予禁止。

  关于这个董监高的竞业限制机制，据我观察，很多公司的制度制订是有很多错误的，较为显著的有：

  另外，关于“高级管理人员”的定义，也是很多企业不太清晰的，这一个话题我在前两天写的《董事监事，有股东会决议，有工商登记；但，高级管理人员是什么？》中有详细的叙述，有兴趣的可去一观。

  董监高人员的竞业限制，是一个公司法问题，是一个公司法下的企业内部治理的事项，必须要依据公司法的规则去操作。只要理解这一点，就不会作出那种“只要董监高人员违反这项公司法规定，就可以解除与其的劳动关系”的错误逻辑了。

  打字到现在，猛地发现外面的风雨慢慢的变大了，声音越来越吓人。黑格比台风，还是影响到了上海一点点。时间也比较晚了，最后再写点关于“股东之间互相约定竞业禁止”的事情。

  这两年，因为给客户提供公司股权制度安排设计以及合伙制度设计的服务，所以经常遇到的一个重要事情就是要理顺股东之间的关系，或者说要形成良好的股东层面的机制。有一些股东就提出过希望所有股东在合作期间不能在外面搞和本公司相同的业务。

  虽然说，根据《公司法》和公司制度的本质来说，出资和经营是相分离的，从法理上股东作为投资者是没有限制自己从事竞业的法定义务的；但是，从现实的需要来看，上面这些想法是有其现实合理性的。

  绝大部分的创始公司，都是小微型的有限责任公司，都是“人合”大于“资合”的，极少有只投资而不投入管理业务精力的，除非是为了还人情的之外。而且，这样的公司，从一开始，股东的选择就是既看钱也看人的，大家都是就经营目标和方式达成一致才能合股到一起的，彼此之间都期望另外的股东不要三心二意而把精力全部或主要投入到这个共同的项目里去。

  前面，我说过，劳动者的竞业限制是一个劳动法问题，公司董监高的竞业限制是一个公司法问题，那么，股东之间互相约定竞业限制又是一个什么法律问题呢？

  股东之间互相约定竞业限制，总的来说，是一个合同法问题，但也会附带公司法问题。原因是，在股东之间的具体约定中，很有可能会涉及企业内部治理的相关规则和责任。另外，小微公司的股东，很多也同时担任公司的董监高，所以这方面的法律责任是有重合的。

  股东之间互相搞竞业限制，这样的一个问题的实质，是想让所有的股东全身心地投入到这个公司的项目中去。因此，想要约定好这个竞业限制协议，前提是要遇到对的股东伙伴，不对的人是不愿意签署或遵守这样的约定的。

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